Estabilidade para portadores de câncer por dispensa imotivada

Os empregados acometidos por câncer, pela falta de previsão legal, não possuem garantia provisória no emprego, haja vista que a doença não tem qualquer nexo com o ambiente ou condições de trabalho.

No entanto, o TST tem admitido, excepcionalmente, o direito à reintegração, quando constatada a dispensa discriminatória, em função do mal contraído.

Desta feita, utilizando-se da luz dos artigos 3º, IV, e 7º, XXXI, da Constituição Federal e da Lei nº 9.029/95, tem-se entendido que as dispensas decorrentes das moléstias graves, principalmente (e não necessariamente) se o empregador tiver ciência do estado de saúde do empregado quando da demissão, ensejam reintegração ao emprego, podendo acarretar ainda indenização por danos morais.

Nesses casos, os tribunais têm ignorado a Lei 8213 de 1991 que determina a estabilidade apenas para doenças profissionais (aquelas onde o trabalhador é vitimado por acidente ou dano, em razão do seu trabalho) e, utilizando do princípio constitucional da “dignidade da pessoa humana”, defendem que o ato demissional no momento de fragilidade e falta de aptidão total para recolocação no mercado de trabalho, sobretudo considerando a dificuldade da manutenção do plano de saúde durante tratamento do desempregado, são elementos suficientes para garantir a manutenção de emprego aos portadores de doenças graves, sendo absolutamente escorreita a ordem de reintegração ao trabalho.

Tais entendimentos têm causado arrepios nas empresas que alegam a não observância da legislação e excesso de protecionismo e inovação dos juízes, uma vez que os empregados acometidos por câncer só não poderiam ser dispensados sem justo motivo se o contrato estivesse suspenso, nos termos do art. 476 da CLT e nos casos previstos no na Lei 8213 de 1991 (doenças profissionais ou acidentes do trabalho).

Daniela Milagres

Advogada Trabalhista

dan_milagres@hotmail.com

A Lei de Cotas e As Dificuldades Encontradas pelas Empresas

Muito se discute acerca da validade, eficácia e função social da Lei de Cotas, que impõe às empresas a obrigação de ter em seu quadro de empregados de 2% a 5% de pessoas portadoras de necessidades especiais.

Há quem diga que referida lei transfere a responsabilidade social do Estado para as empresas, atribuindo a elas a obrigação de, não só empregar os portadores de necessidades especiais, mas de prepará-los, orientá-los e capacitá-los.

Também há quem compartilhe da idéia de que o intuito da lei é decorrência óbvia do princípio da função social da empresa, pelo qual, especificamente sobre o assunto, deve a empresa empregar e capacitar os portadores de necessidades especiais, almejando sua inclusão social.

Outros, ainda, confrontam o denominado ‘caráter coercitivo’ da norma, uma vez que a lei impõe às empresas a contratação destes indivíduos sob pena de severas sanções administrativas, independentemente da aptidão para o trabalho, da adequação e/ou das especificações das atividades a serem desempenhadas, da escassez de mão de obra.

Entendo que o mais correto seria a interpretação conjunta dessas teorias, pois a lei de cotas é um meio para se atingir a função social da empresa, tanto quanto é uma transferência da responsabilidade estatal ao empregador e, indiscutivelmente (ao menos na prática), com caráter coercitivo, na medida em que impõe seu cumprimento sob pena de punição, olvidando-se, por vezes, do primordial caráter pedagógico da norma.

Em que pesem essas discussões, todas de grande valia e relevância, a dúvida que realmente assola os empresários é como não ser autuado por deixar de cumprir com a cota estipulada na legislação?

Isso porque o Ministério Público do Trabalho vem autuando as empresas que não cumprem com a cota mínima de PNE’s, com a conseqüente aplicação de sanções pecuniárias. E ainda, o pagamento da multa não isenta a empresa de cumprir com a exigência da lei, podendo sofrer novas autuações até que seja cumprida a norma.

Ao que parece, a discussão acaba por extrapolar a esfera administrativa, haja vista o Ministério Público aparentemente não flexibilizar a interpretação da norma, fazendo com que grande parte das empresas autuadas por descumprirem a lei de cotas optem pela adoção de medidas judiciais.

Os Magistrados atuantes na Justiça do Trabalho têm dado interpretação mais branda à lei de cotas, entendendo, por vezes, que há escassez de mão de obra qualificada de PNE, que não há profissionais devidamente habilitados para preenchimento das vagas, que algumas atividades não comportam determinadas limitações, etc., afastando, assim, a aplicação das multas impostas.

Indiscutível, porém, que as empresas que obtiveram êxito nessas demandas judiciais comprovaram ter, ao menos, tentado cumprir com as determinações, seja dando publicidade da abertura de vagas exclusivamente ou preferencialmente à PNE, seja com a abertura de concurso específico, seja com a comprovação clara e indiscutível de que a atividade não comporta a contratação de profissionais com certas limitações, seja com a prova de ausência de profissionais nestas condições no mercado, dentre outras.

Assim sendo, a empresa deve, com máxima evidencia e publicidade, oferecer e informar sobre a abertura de vagas destinadas às pessoas portadoras de necessidades especiais. É imprescindível demonstrar, tanto ao MPT quanto aos Juízes do Trabalho (quando o caso), que a empresa tem tomado todas as medidas possíveis e necessárias para cumprir a lei, dentro de sua especificidade de atuação.

É também bastante relevante o fato de a empresa estar engajada em algum projeto de inclusão social para portadores de necessidades especiais, tais como cursos de capacitação oferecidos ou patrocinados pela empresa, parceria com empresas de recursos humanos especializadas em captação de trabalhadores PNE, dentre outras.

Desta forma, cabe pontuar que, hodiernamente, a melhor opção para afastar as autuações do Ministério Público do Trabalho, no que tangem ao descumprimento das cotas reservadas aos PNE, é ingressar com a competente medida judicial, visando a anulação do auto de infração, e conseqüente exclusão de eventual sanção imposta, bem como o reconhecimento de que a empresa fica dispensada de cumprir com o número mínimo de empregados PNE (se for o caso).

Além disso, é imprescindível que a empresa tenha ao menos tentado cumprir com a norma, pois, do contrário, não haverá provas de que o preenchimento das vagas destinadas aos PNE não foi possível.

Vinicius Filippi Prazeres
Advogado. Pós-Graduando em Direito e Processo do Trabalho no COGEAE / PUC-SP.

A Irredutibilidade Salarial e O Cargo de Confiança

Inicialmente, cabe ressaltar que a Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso VI, consagrou o princípio da irredutibilidade salarial:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

Desta forma, a regra geral é a de irredutibilidade salarial. Mas não só o salário é considerado irredutível, também as vantagens e promoções obtidas detêm essa característica.

Fogem a esta regra, apenas o exercício de cargo de confiança e o exercício provisório de cargo ou função que pode ou não ser motivada por substituição.

Art. 450 - Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior.

É imprescindível, ainda, verificar os conceitos e características dadas pela própria Consolidação das Leis do Trabalho:

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

Como se vê, num primeiro momento o citado artigo de lei obsta qualquer alteração contratual que venha a causar prejuízos ao obreiro, ainda que com o consentimento do trabalhador. Notem que a lei não delimita as condições e/ou alterações que poderiam causar prejuízos ao obreiro, decorrendo deste conceito, como regra geral, a impossibilidade também de redução de função.

Já no parágrafo único do artigo acima, o legislador trouxe expressamente uma exceção à regra, qual seja, a possibilidade de o empregador determinar ao seu empregado que reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, não mais prestando a função de confiança.

Neste caso, aquele que é chamado a ocupar cargo de confiança, poderá ser revertido ao cargo anteriormente ocupado, ocasião em que sua remuneração também voltaria a ser aquela decorrente do cargo efetivo.

Ao ocupante do cargo de confiança é garantida taxativamente pela lei, apenas o cômputo do tempo de serviço e a reversão ao cargo efetivo anteriormente ocupado.

Art. 499 - Não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais.
§ 1º - Ao empregado garantido pela estabilidade que deixar de exercer cargo de confiança, é assegurada, salvo no caso de falta grave, a reversão ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado.

Notem que a lei não estabelece a preservação da remuneração recebida enquanto ocupante do cargo do confiança, podendo também ser revertida para aquela recebida anteriormente.

Aliás, a remuneração dos ocupantes do cargo de confiança deve observar a proporção mínima de 40% acima do salário efetivo do trabalhador (ou seja, do salário recebido em decorrência do cargo efetivo anteriormente ocupado) por interpretação do parágrafo único do artigo 62 da CLT:

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
(...)
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

O ideal, inclusive, é que o pagamento deste ‘plus’ seja feito em separado, sob uma rubrica específica, tal como “gratificação de função”.

Também, ao trabalhador chamado a ocupar cargo de confiança, é interessante que seja apresentado um Termo Aditivo ao contrato destacando a característica especial da ocupação (função de confiança), bem como a possibilidade de reversão ao cargo efetivo e, conseqüentemente, à remuneração anterior.

Assim, a empresa daria plena ciência ao empregado do caráter especial do cargo ocupado, ou seja, que em razão da importância da função, da fidúcia entre as partes (inerente ao cargo, já que o trabalhador faz as vezes do próprio empregador, possuindo poderes de gerência da empresa) e, eventualmente, da transitoriedade da ocupação, ele pode ser revertido ao cargo anterior.

Para a caracterização do exercício de cargo de confiança deve-se verificar se o trabalhador possui atribuições incluídas nos poderes inerentes à faculdade privativa do empregador de administrar a empresa.

O cargo de confiança ocupado em caráter permanente traz controvérsias com relação à possibilidade de reversão ao cargo anterior. Isso porque a leitura e a interpretação dos artigos acima transcritos, em especial do artigo 450 da CLT, demonstram a característica provisória, transitória, da ocupação do cargo.

A perda de cargo comissionado tem como conseqüência imediata a perda da gratificação de função correspondente, por se tratar de verba provisória atrelada ao seu exercício. Essa é a regra geral ditada pelas disposições contidas no artigo 450 e § único, do artigo 468, ambos da CLT.

Porém, quando o cargo é ocupado permanentemente, tendo sido a função ratificada ao longo do tempo pelo empregador, entende-se que o trabalhador adquire as vantagens decorrentes do cargo, nesse caso, não podendo sofrer redução salarial (em que pese poder ser revertido ao cargo anterior). Nesse sentido já se manifestou o Tribunal Superior do Trabalho:

O exercício do cargo comissionado durante muitos anos demonstra que o desempenho da função era ratificada ao longo do tempo pelo empregador, comprovando que os objetivos propostos pela empresa eram atingidos, sem que houvesse necessidade de modificação quanto à pessoa exercente do cargo, fatores removedores da anterior instabilidade da função e construtores de uma base estável de apoio à segurança salarial (TST, E-ED-RR 88.144/93.6, Ronaldo Leal, Ac. SBDI-1 684/96)

Inclusive, há Súmula do TST abordando o aspecto temporal da ocupação do cargo de confiança:

Súmula nº 372 – TST
Gratificação de Função - Supressão ou Redução - Limites
I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 - Inserida em 25.11.1996)
II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 - DJ 11.08.2003)

Assim, a reversão do trabalhador ao cargo efetivo, sem caráter punitivo, está inserido no direito potestativo do empregador, ante a inexistência de obrigatoriedade quanto à manutenção de um empregado em cargo comissionado. Não se configura alteração contratual, mas simples reversão ao cargo efetivo.

Contudo, deve ser minuciosamente observado caso a caso, já que a eventual investidura no cargo com caráter próprio de promoção de emprego, assim entendida aquela cujas vantagens não podem ser retiradas (em decorrência dos princípios acima destacados), não comporta a reversão ao cargo anterior. Noutras palavras, dependerá da forma com que se deu a promoção ou a nomeação ao cargo.

Vinicius Filippi Prazeres
Advogado. Pós-Graduando em Direito e Processo do Trabalho no COGEAE / PUC-SP.

Ponto Eletrônico - Nova prorrogação para vigência

Em 28 de fevereiro o Ministério do Trabalho e Emprego prorrogou novamente as regras para o controle da jornada diária de trabalho.

Ocorre que a Portaria no. 1510/09 previa o inicio do uso obrigatório do Sistema de Registro Eletrônico de Ponto (SREP) em 1º de março de 2011. Contudo, os sindicatos e empregadores não viram com bons essa implementação.

A norma criou aversão em empresas e sindicatos patronais que sustentam a majoração de custos e despesas com o ponto (que pode custar de R$ 3.000,00 à R$ 6.000,00 a unidade), bobinas (estima-se que serão impressos um bilhão de tíquetes por ano), manutenção, bem como na insustentabilidade da mudança, já que estudos revelam a derrubada de 400 mil àrvores por ano para suprir a demanda dos recibos que ficarão sob a guarda dos empregados.

Cedendo a pressão das Entidades, o Ministério do Trabalho e Emprego, além de alterar para 01 de setembro de 2011 o início do uso obrigatório do Sistema de Registro Eletrônico de Ponto (SREP), emitiu a Portaria n°. 373/2011, para acrescentar a possibilidade de flexibilização da assinalação da jornada laboral, por meio de Acordo Coletivo de Trabalho ou Convenção Coletiva de Trabalho.


A intenção é a de que os sindicatos profissionais aproveitem essa possibilidade para lograr êxito em outras reivindicações, sobretudo naquelas relativas à jornada de trabalho.

Ademais, o Ministério Público do Trabalho não obteve a aderência almejada na implantação do novo sistema de controle de ponto, já que das 700 mil empresas adotantes da fiscalização eletrônica, apenas metade aderiu aos novos equipamentos.

As empresas que até setembro não tiverem celebrado Norma Coletiva de Trabalho, estabelecendo outros critérios, deverão observar, na íntegra, os termos da Portaria nº. 1.510/2009.

Desta feita, cumpre esclarecer que a Portaria nº 1510/2009 não obriga a adoção do ponto eletrônico. Isto pois, ela não alterou e/ou excluiu as demais opções de controle de jornada contidas no artigo 74, § 2º da CLT.

As empresas que contém até 10 empregados continuam desobrigadas de utilizar qualquer controle de jornada laboral, enquanto que as empresas que possuem mais de 10 empregados permanecem com a faculdade de valer-se dos outros sistemas de ponto permitidos: manual ou mecânico.

Assim, a Portaria nº 1510/2009 não dispõe sobre a perfilhação do ponto eletrônico, mas refere-se aos procedimentos que deverão ser utilizados pelas empresas que já aderiram, ou venham a aderir, a esta espécie de controle.

As modificações mais relevantes referem-se a dificultar fraudes a partir da adoção de máquinas que emitem comprovantes em papel para todas as entradas e saídas dos empregados (que poderão servir como provas em eventuais reclamações trabalhistas), bem como em uma memória inviolável onde constará o registro do fluxo dos empregados. Tal memória poderá ser acessada pelo fiscal do trabalho através de uma entrada USB.

É importante observar que a Portaria 1.510/2009 não altera o poder de negociação dos sindicatos, pois não revoga a Portaria 1.120/1995 que permite ao empregador, desde que autorizado por instrumento coletivo, adotar sistema alternativo de controle de ponto, tal como o chamado controle por exceção.

A inobservância de qualquer estipulação ou especificação constante da medida, descaracterizará o controle eletrônico de jornada, pois este não se prestará às finalidades que a lei lhe destina, o que ensejará a lavratura de auto de infração com base no art. 74, § 2º, da CLT, pelo Auditor-Fiscal do Trabalho.

Daniela Milagres
Advogada Trabalhista

Novo Sistema de Ponto Eletrônico e A Prestação de Serviços Externos

O Ministério do Trabalho e Emprego instituiu, em 21 de agosto de 2009, a Portaria 1.510/2009 pela qual disciplinou a utilização de registro de ponto eletrônico por meio do Sistema de Registro Eletrônico de Ponto (SREP).

Em suma, a Portaria estabelece diversas normas tendentes à, além de regular a própria implantação do SREP, reduzir ou expungir qualquer possibilidade de violação/alteração nas anotações das jornadas de trabalho dos empregados, bem como (e principalmente) a facilitação na Fiscalização.

É importante destacar que a Portaria não revoga as formas de marcação de ponto manuais e/ou mecânicas, apenas registra que, no caso de optar-se pela adoção do sistema eletrônico de marcação de jornada, deverão ser observados os exatos termos e condições impostos pela Portaria.

Também é relevante salientar que, para os empregados que desenvolvem suas atividades externamente, ou seja, fora do estabelecimento do empregador, ficaram mantidas as determinações previstas na Portaria 3.626/1991, especificamente no artigo 13, parágrafo único:

“ Portaria nº 3.626, de 13 de Novembro de 1991
(Atualizada com as alterações da Portaria 41, de 28-02-07)
Dispõe sobre o registro de empregados, as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social e o registro de horário de trabalho.
O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, usando das atribuições que lhe confere o art. 913 da Consolidação das Leis do Trabalho; Considerando o disposto nos artigos 29, 41 e 74 da mesma Consolidação das Leis do Trabalho, com as alterações da lei nº 7.855, de 24 de outubro de 1989, resolve:
(...)
Capítulo IV
Do Registro de Horário de Trabalho
Art. 13. A empresa que adotar registros manuais, mecânicos ou eletrônicos individualizados de controle de horário de trabalho, contendo a hora da entrada e de saída, bem como a pré-assinalação do período de repouso ou alimentação, fica dispensada do uso de quadro de horário (art. 74 da CLT).
Parágrafo único. Quando a jornada de trabalho for executada integralmente fora do estabelecimento do empregador, o horário de trabalho constará também de ficha, papeleta ou registro do ponto, que ficará em poder do empregado. ”

Desta forma, há tempos que rege a regulamentação acima prevendo o controle de jornada do trabalhador externo por meio manual e/ou mecânico.

Para melhor elucidar o tema em análise, imprescindível a transcrição do artigo 74 da Consolidação das Leis do Trabalho:

Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Indústria e Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma.

§ 1º - O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados.

§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.

§ 3º - Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo.

Como se vê, o referido artigo, em seu parágrafo segundo, prevê que “para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação” da jornada de trabalho, seja por meio de registro manual, mecânico ou eletrônico.

Primeiramente, consignamos que o termo ‘estabelecimento’ causa estranheza e confusão na interpretação do referido artigo de lei. Isso porque, literalmente, ‘estabelecimento’ não significa (ou, ao menos, não deveria significar) ‘empregador’, já que um mesmo empregador (ou empresa) pode possuir diversos ‘estabelecimentos’.

Logo, somente naqueles estabelecimentos em que mais de 10 (dez) trabalhadores desenvolvessem suas atividades é que seria obrigatória a fiscalização da jornada de trabalho. Isso, em tese.

Porém, a interpretação lógica e literal do referido termo – ‘estabelecimento’ – não é a que prevalece. Muito ainda se discute e se discorda acerca do tema, mas o Tribunal Superior do Trabalho já se pronunciou favoravelmente à interpretação de que o termo ‘estabelecimento’ em verdade traduziria ‘empregador’, editando, inclusive, Súmula para registrar seu posicionamento:

Súmula 338 - JORNADA DE TRABALHO - REGISTRO - ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - É ônus do EMPREGADOR que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)

Em que pesem as possíveis discussões cabíveis e pertinentes quanto ao “correto” significado da palavra ‘estabelecimento’, ressalta-se que, para os prestadores de serviços externos, cujos trabalhadores exercem atividades fora da sede do empregador, o controle de jornada dos trabalhadores deverá observar o disposto no artigo 74, parágrafo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, em conformidade com o artigo 13, parágrafo único, da Portaria 3.626/1991.

Noutras palavras, é certo que aos trabalhadores externos, assim entendidos aqueles que desempenham suas atividades fora do estabelecimento do empregador, mas com possibilidade de fiscalização da jornada (ou seja, não enquadrados na exceção prevista no artigo 62 da CLT), deve-se registrar as horas diárias de trabalho por meio de registro manual ou mecânico, ficando em poder do empregado a ficha, papeleta ou registro do ponto.

Por fim, é fato que ainda muito se discute sobre a validade e legalidade da Portaria 1.510/2009, porém, também é relevante frisar que a referida norma não impede a utilização de controle de ponto manual ou mecânico, mas apenas estabelece que, se a empresa optar em utilizar o meio eletrônico, deverão ser observadas as diretrizes impostas na Portaria.

Oportuno assinalar, ainda, que as empresas que possuem funcionários que prestam serviços externamente devem utilizar-se dos meios de controle previstos no artigo 13, parágrafo único da Portaria 3.626/1991 (papeleta de serviço externo).


Vinicius Filippi Prazeres
Advogado. Pós-Graduando em Direito e Processo do Trabalho no COGEAE / PUC-SP.